ITALIA – Nuove Regole per la Distribuzione: la Riforma della Disciplina Antitrust in Tema di Accordi Verticali

Lo scorso 1° giugno 2022 è entrato in vigore il nuovo Regolamento UE 2022/720 sulle restrizioni verticali (di seguito “VBER”) che ha sostituito il precedente Regolamento UE 330/2010, scaduto il 31 maggio 2022.

Il VBER, come tutti i regolamenti previgenti in materia, mira ad individuare tutte le categorie di accordi verticali, i.e. accordi tra soggetti della catena commerciale posti ad un livello diverso (ad es. produttore e distributore), che beneficiano dell’esenzione di cui all’articolo 101 paragrafo 3 del Trattato sul Funzionamento dell’UE, secondo cui un accordo tra imprese potenzialmente restrittivo della concorrenza, e pertanto vietato, è ammesso di default, senza una valutazione concreta del caso, quando lo stesso contribuisca a migliorare la produzione o la distribuzione di un prodotto, ovvero a promuovere la crescita economica del mercato.

Rispetto al previgente scheletro normativo, il VBER regola ex novo alcuni aspetti giuridici che, a fronte delle evoluzioni economiche che hanno interessato il mercato europeo e mondiale degli ultimi anni – vedasi l’esplosione del fenomeno dei siti di e-commerce – necessitano ora più che mai di un inquadramento normativo chiaro e non troppo aperto alle interpretazioni giurisprudenziali.

Molte delle innovazioni proposte dal nuovo regolamento, infatti, vogliono livellare le distinzioni applicative delle norme antitrust agli accordi verticali vigenti tra player che utilizzano canali di vendita offline, sempre più irrigiditi da norme incentivanti la concorrenza e il mercato libero, e i canali di vendita online, generalmente visti con favore dalle norme europee poiché considerati un passe-partout nelle mani dei clienti consumatori e quindi preda di produttori di beni o servizi volenterosi di imbrigliare le vendite transnazionali.

Per questo motivo, il VBER, anche per mezzo delle relative linee guida, è intervenuto in maniera chiara sia in materia di concorrenza tra piattaforme, impedendo a queste ultime di vietare alle imprese che usufruiscono del loro servizio di offrire, vendere o rivendere i propri beni su altre piattaforme concorrenti a condizioni più favorevoli (cd. wide retail parity obligation), sia in materia di possibili aperture o restrizioni imponibili ai distributori volenterosi di aprirsi al commercio online.

In tal senso, il nuovo regolamento: (i) non identifica più come prassi vietata il dual pricing, i.e. la politica commerciale che prevede la vendita dello stesso bene, online e offline, a due prezzi diversi; (ii) ammette l’utilizzo di due pratiche commerciali diverse per la vendita dei prodotti online e offline da parte dei distributori di una rete selettiva; (iii) ammette, nel rispetto di alcuni canoni, l’imposizione da parte dei produttori di specifiche restrizioni all’utilizzo di marketplace di terzi ai propri distributori.

Chiaramente, le politiche ammesse e sopra riassunte perdono automaticamente il privilegio dell’esenzione di cui all’articolo 101 paragrafo 3 del Trattato sul Funzionamento dell’UE qualora vengano imposte al solo scopo di impedire tout court l’utilizzo del mezzo digitale.

Inoltre, il VBER, definendo per la prima volta i servizi di intermediazione online, precisa che gli accordi verticali relativi alla fornitura di detti servizi, contenti clausole di individuazione del prezzo e/o clausole di esclusiva e in cui il fornitore è un’impresa concorrente sul mercato rilevante per la vendita dei beni o servizi oggetto dell’intermediazione, sono esclusi dall’applicazione dell’esenzione di cui all’articolo 101 paragrafo 3 del Trattato sul Funzionamento dell’UE.

Oltre a quanto sopra, il VBER è poi intervenuto in ambiti più tradizionali, tra i quali, inter alia:

  1. la dual distribution, ovverosia la pratica che vede il produttore di un bene o servizio in concorrenza con il proprio distributore, rendendo vietati gli scambi di informazioni che le predette parti realizzano nell’ambito del loro accordo, ove queste pregiudichino la concorrenza;
  2. la distribuzione esclusiva, ammettendo la possibilità per i produttori di designare un massimo di 5 distributori esclusivi per uno stesso territorio o portafoglio di clienti, nonché il diritto di impedire vendite attive ad altri distributori;
  3. la distribuzione selettiva, ovverosia garantendo la possibilità per un produttore di utilizzare sistemi di distribuzione diversi tra i vari Stati membri e, in questo caso, di proteggere i distributori facenti parte della rete e localizzati in uno Stato membro dalle vendite attive e passive da parte di distributori esclusivi o liberi;
  4. l’obbligo di non concorrenza, ammettendo la validità di un patto di tale natura avente durata superiore a 5 anni nel caso in cui venga concesso al distributore un congruo termine di recesso o rinegoziazione;
  5. il dual role, i.e. caso in cui un soggetto agisca contemporaneamente come distributore ed agente, andando a definire meglio i casi di applicabilità delle norme VBER.

Alla luce delle innovazioni sopra elencate, è quindi necessario per le imprese che basano la propria economia su un sistema distributivo, sia esso offline od online, rivedere i termini contrattuali attualmente in essere con i propri intermediari commerciali, al fine di evitare la possibile applicazione di sanzioni da parte dell’autorità garante della concorrenza del mercato.

In quest’ottica, l’articolo 10 del VBER prevede un periodo transitorio di 1 anno, la cui scadenza è fissata per il 31 maggio 2023, durante il quale le imprese hanno la possibilità e il tempo necessario per implementare, nella loro catena commerciale, le novità introdotte dal nuovo regolamento.

Eugenio Bettella

e.bettella@bergsmore.com

Anna Francesca Morsoletto

a.morsoletto@bergsmore.com